Ondernemer of werknemer?

Ben je nu ondernemer of feitelijk werknemer? Je bent een werknemer wanneer er een arbeidsovereenkomst is tussen jou en de werkgever. Deze hoeft niet schriftelijk te zijn opgesteld. Het gaat om de arbeidsrelatie in de feitelijke situatie. De belastingdienst kan deze feitelijke werksituatie komen controleren en daar dan, op basis van wettelijke criteria, een loondienstverband constateren. Hieronder volgt een uitleg over deze criteria.

Wat is een arbeidsovereenkomst?

Je wilt als ondernemer niet dat er in de feitelijke arbeidsrelatie sprake is van een arbeidsovereenkomst. Maar wat is een arbeidsovereenkomst dan precies? In het Burgerlijk Wetboek staat omschreven (1):

“Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”

In deze omschrijving wordt niet gesproken over gezag. Dit wordt echter nader toegelicht in de volgende uitspraak (2) (jurisprudentie):

“In de woorden ‘in dienst van’ ligt besloten dat tussen werkgever en werknemer een gezagsverhouding bestaat. Voor het bestaan van een gezagsverhouding is niet vereist dat daadwerkelijk aanwijzingen en instructies over de inhoud van het werk worden gegeven; voldoende is dat dergelijke aanwijzingen en instructies kúnnen worden gegeven.”

Voorts staat er in een andere uitspraak (3) dat een arbeidsovereenkomst bestaat uit drie hoofdvoorwaarden:

• Er moet sprake zijn van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.
• De werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd.
• De werkgever heeft een verplichting tot het betalen van loon.

Factoren die van belang zijn

Zijn alle voorwaarden aanwezig (werkgeversgezag, persoonlijke arbeid en loon) dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Dit is ongeacht de gemaakte afspraken in andere contracten en overeenkomsten. Wanneer de inhoud van een ander opgestelde overeenkomst strijdig is met de arbeidsovereenkomst dan gaat de arbeidsovereenkomst boven de andere overeenkomsten (4). Je kan dus afspraken maken met jouw opdrachtgever over het uitsluiten van werkgeversgezag en dit vastleggen in overeenkomsten, maar als de rechter de feitelijke situatie gaat beoordelen en hij stelt wel degelijk vast dat er werkgeversgezag aanwezig is dan zijn de andere overeenkomsten nietig.

In het regeerakkoord van Rutte III wordt aangekondigd dat er op een duidelijke en actuele manier met de begrippen “gezag” en “persoonlijke arbeid” zal worden omgegaan. Er werd zelfs gezegd dat de arbeidswet aan de nieuwe tijd zal worden aangepast. De praktijk leert dat een dergelijk politiek traject moeizaam en traag zal verlopen en op voorhand niet persé succesvol zal zijn. Voorlopig zijn we dan op de bestaande jurisprudentie aangewezen.

Uit vele jurisprudentie blijkt dat de volgende factoren van belang kunnen zijn bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst (5):

• De opdrachtnemer mag zich niet of alleen met toestemming laten vervangen.
• De opdrachtnemer mag zich alleen laten vervangen door iemand uit een vaste groep van personen, die de opdrachtgever zelf ook inschakelt en die de opdrachtgever uit dien hoofde kent.
• Er is verplichting tot het betalen van loon.
• De opdrachtgever geeft leiding en houdt toezicht op het werk van de opdrachtnemer.
• De opdrachtgever geeft aanwijzingen aan de opdrachtnemer over bijvoorbeeld representativiteit, omgang met klanten, werktijden, kenbaarheid door middel bedrijfskleding, logo’s op vervoersmiddelen en visitekaartjes.
• De opdrachtgever neemt klachten in behandeling over (het werk van) de opdrachtnemer.
• De werkzaamheden die de opdrachtnemer verricht vormen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever.
• De opdrachtnemer mag niet voor verschillende opdrachtgevers tegelijk werken.
• De opdrachtnemer krijgt doorbetaald bij ziekte of vakantie.
• De opdrachtnemer hoeft het werk niet gratis opnieuw te doen of gratis aan te passen als het niet voldoet aan de overeenkomst.
• De opdrachtgever bepaalt de hoogte van de beloning voor de werkzaamheden.
• De opdrachtgever is aansprakelijk voor de schade die een opdrachtnemer veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden.
• De opdrachtnemer heeft geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering.
• De opdrachtgever zorgt voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen.

Bronvermelding:

• Burgerlijk Wetboek BW 7:610 lid 1.
• Uitspraak: Rechtbank ’s-Gravenhage – AZ3992 – 17 oktober 2006.
• Uitspraak: Rechtbank Breda – BX7629 – Artikel 4.2. – 11 juli 2012.
• Burgerlijk Wetboek 7:610 lid 2.
• Wetsvoorstel Tweede Kamer der Staten-Generaal – 34036-11